파기환송 판결 이후 '경청 투어' 시작한 이재명 후보(사진 연합뉴스)

 

대법원은 1일 더불어민주당 이재명 대선 후보의 공직선거법 사건을 유죄 취지로 파기환송하면서 대통령의 불소추특권을 규정한 헌법 84조에 관한 해석은 별도로 밝히지 않았다.

이에 따라 만약 이 후보가 당선될 경우 대통령의 불소추특권을 이유로 기존 형사재판이 정지되는지 여부는 일단 사건을 맡은 각 재판부가 판단할 것으로 보인다. 이후 최종 해석은 대법원 또는 헌법재판소에서 판가름 날 전망이다.

헌법 84조는 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추(訴追)를 받지 아니한다'고 규정한다.

이때 '소추'의 정의가 문제가 된다.
표준국어대사전은 소추를 '형사 사건에 대해 공소를 제기하는 일'로 정의한다. 말 그대로 현직 대통령을 내란·외환죄가 아니면 새로 기소할 수 없다는 점에는 법조계에서 이견이 없다.

그런데 내란·외환 이외의 죄로 이미 기소돼 재판받던 중 사후에 대통령으로 당선된 경우 해당 형사재판을 계속 진행할 수 있는지가 문제가 된다.

이 후보는 전날 파기환송된 선거법 위반 혐의 사건을 비롯해 '대장동·백현동 등 개발 특혜 의혹', '쌍방울 대북송금 의혹', '법인카드 유용 의혹', '위증교사 의혹' 등 총 5개 재판을 받고 있다.

소추를 사전 뜻대로 형사 기소에 국한해서 보는 견해에서는 이미 기소를 한 기존 재판은 그대로 진행된다고 해석할 수 있다.

이 경우 이 후보가 대통령에 당선되더라도 이미 기소돼 재판 중인 선거법 사건 등에 출석해야 한다. 확정되는 판결 내용에 따라 피선거권 제한이나 공무원 임용 결격사유에 해당할 수도 있다.

 

대법원 판결에 대한 입장 밝히는 이재명 후보(사진 연합뉴스)
 

그러나 법조계에서는 소추를 기소 이후 공소 유지(검사가 형사 재판을 수행해 피고인의 처벌을 구하는 일)까지 포함하는 개념으로 보는 관점도 적지 않다.

검사의 수사·소추권이 문제가 됐던 이른바 '검수완박' 권한쟁의심판 사건에서 당시 헌법재판소의 이선애·이은애·이종석·이영진 헌법재판관은 각하 결정에 대한 반대의견을 남기면서 관련 법리를 제시했다.

이들은 "형사상 소추는 심판기관과 분리된 소추권자가 유죄 판결 및 적정한 처벌을 구하는 활동으로, 소추 기능은 공소의 제기와 유지 여부의 결정 및 공개된 법정에서 피고인의 상대방 당사자로서 수행하는 변론 및 입증 활동, 이에 관한 법원의 재판에 대한 불복 등을 포함한다"고 썼다.

이처럼 이미 기소된 형사재판을 진행하는 것도 소추에 포함된다고 봐 대통령의 불소추특권 대상에 포함된다고 헌법 84조를 해석한다면 이 후보 당선 시 기존 재판도 중단해야 한다.

일각에서는 대법원이 전날 판결에서 헌법 84조에 대한 해석을 밝힐 것이라는 전망도 나왔으나 대법원은 87쪽 분량 판결문에 해당 내용을 다루지 않았다.

심리 대상인 검찰의 상고이유서에 해당 내용이 포함되지 않았고, 현재 재판에서 문제가 된 것도 아닌데 대법원이 선제적으로 판단을 밝히는 것 역시 적절하지 않다는 판단이 깔린 것으로 보인다.

이에 따라 만약 이 후보가 대통령에 당선된다면 우선은 각 재판부가 재판 진행 여부를 자율적으로 판단할 것으로 보인다.

천대엽 법원행정처장(대법관)은 전날 국회 법제사법위원회 전체회의에서 국민의힘 곽규택 의원이 '대법원이 헌법 84조와 관련해 개별 재판부에 재판을 어떻게 운영하라고 지시할 수 있느냐'고 묻자 "할 수 없다"고 밝혔다.

천 처장은 '각 재판관이 알아서 진행해야 하는 것이냐'는 질문에도 "현재 구조상으로는 그렇게 볼 수밖에 없다"며 "대법원이 법률심으로서 만약에 그런 쟁점을 다루게 된다고 하면 판단을 내릴 것으로 본다"고 답했다.

각 재판부는 공판 기일을 지정해 재판을 열거나 기일을 추정(추후 지정)한 뒤 대법원이나 헌법재판소의 판단이 나올 때까지 기다릴 수 있다.

법원의 공판기일 지정이나 추정 결정에 불복할 방법은 없지만, 이를 이유로 한쪽 당사자가 재판부를 바꿔 달라며 기피 신청을 한다면 대법원이 이에 관해 판단을 내리는 경우를 상정할 수도 있다.

또는 심리가 상당히 진척된 위증교사 사건, 사실상 서울고법의 양형심리만 남은 공직선거법 사건에서 판결이 선고되고 대법원으로 넘어온다면 이때 최종 해석을 밝히는 방안도 거론된다.

또는 대통령이 법원의 재판이나 출석요구로 헌법상 권한이 침해됐다면서 재판부를 상대로 권한쟁의심판을 청구하는 것도 가능할 것으로 보인다. 이 경우 헌재가 84조에 대한 해석을 통해 논란을 매듭지을 수도 있다.

 

서울역에 나오는 이재명 후보 대법원 판결 생중계(사진 연합뉴스)